两办罕见发文, 折射一个中国法学的“接班人困境”? ｜文化纵横

✪ 冯象‍‍

中国法治与法学出路答客问

▍法律教育的失败与出路

【答斯特】中国法学的“接班人困境”是如何呈现的，出路在哪？我指的不是师生间的知识传承，也不是学术梯队的建设。这儿我想讨论的，是更新我们的法律教育，抛弃旧法学而重建伦理的可能。

今天的法律教育，整体上是失败的，我把它称作“旧法学”，因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签，花花绿绿的，用你们的话说，“高大上”；揭开看，一大股霉味儿。方法上，它是法条主义循环论证，就是从法规——往往不是中国的现行法规，而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理，据此诠释该法规的条款文字，界定若干“典型案例”；然后反过来，用这样诠释界定了的条款案例，来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢，则是不遗余力地贬低公共道德，消解职业伦理，培育一种反民主的精英感；其学理上的表现，便是教条主义盛行。

我在清华，常有同学找我“解惑”。清华有一项制度，叫暑期社会实践，学生都得参加，到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的，也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花，但走两天基层，稍稍接触实际就会发现，课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑，法治建设三十五年了，怎会是这样？我的建议是，小课堂和大课堂，两头抓。就本科而言，头两年打基础，了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。后两年调转头，跳出教义学的循环论证和伪命题，拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾，来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样，到毕业的时候，便能养成批判性思维的习惯，法律教育的更新与职业伦理的重建，就有希望了——有了“救救孩子”的希望。

【答柏峰】根本上说，法权的教义是徒劳的伪业，传道人所谓“嘘气”，“当风的牧人”。首先，它只是一个工具性的教学体系，本身并不能支撑信仰，成为道德生活的律令。这种“理性人”学说，因为缺乏超越性的价值关怀，是无力承载博大的宗教精神的。其次，在中国法学是“文革”以后恢复的学科，底子薄，起步晚，人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”，抄民国的、台湾的及日本的、西洋的。这样成本低，见效快。可是一旦做此选择，从业者日多，就形成了路径依赖，俗话叫“饭碗”——天下什么事最大？吃饭的事最大。吃饭的权利，咱们得尊重。但是第三，既是为了满足一个产业的需求，就意味着，它除了用于教学或借以谋生，没有人会认真对待，包括吃这碗饭的法学家自己。

所以，法权的教义最重要的功用，是意识形态的。我讲个小故事：今年三月，诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告，有人提问：为什么经济学家预测经济，总是不准？他说：不奇怪呀，经济学不是做先知。那经济学是干嘛的呢？这位诺奖得主的解释可有意思了：西方社会受基督教影响，许多人发了财，会有一种负罪感。耶稣说了，富人进天国，比骆驼穿针眼还难（《马可福音》10：25）。怎么办呢？于是，经济学就派上用场了，就是给富人提供心理安慰，抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见，因为西方主流经济学确实有很强的空想性质（详见陈平）。而新法治的意识形态效用，也是心理安慰。安慰谁呢？不是官员企业家，也不是小商小贩和卖苦力的，而是中间这一块，城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财，心里有怨气，但又丢不掉幻想；焦虑之中渴求抚慰，就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号，不放手了。

法教义学是学界主流，是掌握核心期刊话语权的一方；社科法学虽然做的不错，但人少，连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来，是弱势群体。我们一贯的态度，是站在弱者那边讲话，因此今天不能说法教义学的好话，叫它出出丑，给你们年轻人留个负面印象，将来好拿它开心。

【答斯特】1980年代以来，美国对中国学术有巨大影响，法学亦不例外。目前的局面是，民法、刑法囿于传统，学者的论著，跟民国法统和德国日本的教义学走得近些。别的部门，如商法（包括公司、金融、知识产权），诉讼法，甚至行政法，都很受美国的影响。宪法同法理这一块，就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版，生意十分兴隆，这里面，美国绝对是大头。

言必称美国，当然也是教条主义；食洋不化，本是新法治的设计。但美国化有弊也有利——特别是，如今大学喜欢折腾那个“国际化”，鼓励英文发表，实际是服务美国，甘愿给人做嫁衣裳——利在哪儿呢？冲击旧法学。不是新思想的冲击，那不是主要的，因为美国的学说、美国的经验，归根结蒂，解决不了中国的问题，就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景：大部分法学领域日渐美国化，而民法、刑法却化不了，只能继续抄德国、抄日本。这样一来，新老教义格不入，就撕裂了旧法学的架构，把那一层伪装，所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时，法学这个教条主义重灾区，会不会有更多的人加入中国道路的探索，甚而“冲破思想的牢笼”呢？

【答成凡】您举出的门派，除了马克思主义，的确有一个共同点，就是忘了这政法制度是谁建立、谁领导的。我们同学上的各门课程，从来不讲共产党。课本从第一页到末页，都是假设中国的法律跟党无关，只当作外国输入的原理学说，这么一条条一套套讲述。立场鲜明些的，即品性“保守”乃至反动的，也不过是把新法治视为一匹特洛伊木马：建设成功之日，便是改朝换代之时。不幸的是，这木马肚子是空的，里面一个希腊人也没有。

因此法学的重新出发，一个简单的做法，便是直面现实。我在清华，因为要带知识产权的博士生，开了一门选修课，开放式的，谁都可以上，叫作“知识产权与中国革命”。有同学不解，觉得新奇，怎么是讲“中国革命”？我说，是呀，今天中国老也“完善”不了的产权制度，人们对产权又爱又恨的矛盾心理，不都是革命的孩子么？换言之，必须恢复党在知识产权，及整个政法体系中的地位，而不是假设在中国，知识产权可以是独立王国，不受党的管制——假设法权仅靠几条抽象的教义即能运作了——只有那样，才能揭示新法治的真面目，分析批判它的方方面面。否则，它只是一堆苍白的术语，译得错漏百出的洋教条。

至于把马克思主义法学也归于教义，我觉得多少有点“政治正确”了。马克思主义作为官方意识形态而教条化，与它对资产阶级法权和法学的深刻批判，这两方面我们不能混淆。尤其是有一段时间里，马列主义几乎成了网络敏感词，法律教育更是对它严加防范。所以，我们的问题应该是，为什么曾经的教条，竟成了“政治正确”的禁忌？在这变教条为禁忌的历史过程中，新法治起了什么作用？这样问一问，看似芜杂的现象便容易理清头绪了。

确实咱们法学可以分许多教义流派，武林似的。但如何分析批判，却不能被那些花拳绣腿和咒语般的术语迷惑了；我们出手，要点它的“命门”，封它的“真火真水之宅”。这穴位在哪儿？就在对那幽灵的最恐惧处。提住那儿，轻轻一点，它立时瘫痪！

【答成凡】用武林来比喻法学的界别流派？这个好玩。您说少林、武当是主流，这么类比，放在新法治或形式法治身上，真是再合适不过了。我们知道，武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺，都是文人虚构的，跟古人的技击、现在部队训练的格斗术，是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子，只能在核心期刊里飞檐走壁，立门派结恩仇；出了课堂，就没它的事了。当然，课堂本身也是一事，而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢？那就是诸位上大学，接受新法治意识形态的规训，成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力，那个名为“公民”或“理性人”的利己者。

我最近比较关注的，是这事的反面。写了一篇文章，大家可能看过，题为《国歌赋予自由》，发表在《北大法律评论》（15：1，2014）上。原本是去年在法兰西学院作的报告，讲农民工的团结及其理论意义。相比之下，包括法律人在内的知识分子就乖得多，不易团结，因为受规训久了，信了个人主义那一套，不敢反抗。或者因为受的压迫较轻，又是个体劳动，抱着小资产阶级的幻想。比如之前提到的高校乱象，年轻老师被逼着炮制论文，伺候核心期刊，大学里弄虚作假成了风气，老实人倒霉，动辄要淘汰他们。会不会团结起来，向农民工学习，成立自己的维权组织，同校方谈判呢？我想，这条邪道走下去，总有一天会让劳动者觉醒，促成新的统一战线。

哪里有压迫，哪里就有反抗。伦理重建或价值批判，因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识，而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上，也可以说，伦理重建的可能性，其理想的根基，是“好人受苦”的问题（详见《信与忘/约伯福音》）。好人受苦是社会不公的集中体现，而私有制下的社会不公，是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌赋予自由》一文中说，“农民工的团结，显然不属任何法定的‘权利’，而是源自对法权的克服，即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样，法学的重新出发，也一定要违背“法权的教义”（Rechts dogmatik）。因为，正如《国际歌》唱的，“‘平等’要求另一种法律”；不然，劳动者就别想做“天下的主人”。

【答成凡】新法治如何容纳党群关系——问题严重啊。目前很多难解的社会矛盾，包括各类群体事件，都与党群关系有关。而党群关系的修复，常常是在群众以“违法”方式表达了诉求。这个道理，老百姓都懂：好些事，法院解决不了；就算打赢了官司，有时候判决也执行不了，或者只能打折扣地执行。要党和政府关注、介入、采取措施了，才能摆平关系，拿到赔偿。这么看，新法治在现实世界里的辖区，指向了党群关系破裂后的一处处废墟。故而每一次修补，或试图落实群众路线，便是一场清理废墟，缩小“法律帝国”的“运动”。由此也可以解释，为何法学的教科书那么不愿意提这个“党”字；甚而执政党直接运作的政法制度核心，如干部/公务员的任免、奖惩、双规，它也宁可闭眼不看。理由很简单：那幻象中的法治在西方是没有这些东西的。

所以我想，我们做研究，是不是也得讲一点中国特色，从基本术语的解构与再造做起。西方法学、西方社科的那套术语，拿来讨论共产党的政法传统和新世纪的“低法治”，总让人觉得隔靴搔痒似的，说不到点子上，还容易误读，闹笑话。术语解构，我那篇文章《国歌》分析了“权”字，可算一例。从本义（荀子讲“权物称用”）到中国革命赋予的新义（毛泽东认定“劳工三权”），再到新工潮标举的团结权，“权”这个字的政法含义太丰富了，哪里是旧法学教科书的“公民”“权利”话语可以容纳的。

我觉得，当前法律教育有一个“脱稚”的任务——不是老有人说它“幼稚”吗？——就是像小孩断奶一样，逐步戒掉本本主义、教条主义，改吃本土的固体食物，即得自于中国的社会实践和历史经验的思想碰撞、争鸣。若能持之以恒，我相信，中国法学会茁壮成长的。

【答斯特】贫富分化这问题现在很麻烦。“平等乃正义之母，正义是平等的女儿”；一世纪有个犹太哲人菲罗（Philoof Alexandria），这是他的名言。其实，改革开放之初，总设计师就考虑了，“让一部分人先富起来”，之后路向何方。但是在私有制条件下，资本主导市场，社会不公的鸿沟只会越来越大。于是需要强有力的国家干预，包括市场监管、税收、社会福利、反腐败，等等。毕竟，党的宗旨即立党之本，是为最广大的人民服务。

新法治或形式法治，在这里头做什么用呢？我们前面说了，主要是掩饰不公与心理安慰，拿程序正义来说事——可有谁是因为守法，而“先富起来”的？

另一个问题，言论自由同价值“多元”（读作分裂），也是我关注的。我在别处说过，言论自由和民主，这两样资产阶级宪政的价值，是伴随着私有制、雇佣关系和商品化（即人的异化）的大潮而来的，对于文艺创作，既有促进也有伤害。比如，利用层出不穷的新商业模式，电视台的娱乐节目大行其道。还有，这些年色情文艺泛滥，也是拜“市场配置”的资本所赐，属于“多元”价值的一景。同时，严肃文艺的空间颇受挤压，十分逼仄。历史地看，新时期的各门艺术，戏剧音乐舞蹈美术电影，优秀作品都少，普遍衰落了，赶不上新中国或“前三十年”的成就。

显然，这不是法治，尤其是价值分裂的法治，能解决的问题。

【答柏峰】自从“告别革命”，理想淡出，约束力就弱化了。不少干部的价值观变了，近于拿钱干活的职场人士，把为人民服务的事业当作个人的仕途；加之长期反腐不力，时有“谣诼”流布，言论自由便成了这些人蜕变作风、推卸责任的一种托辞。

官员能否像老百姓一样，主张平等的法律保护呢？恐怕不行。官员都是党的干部，理应遵守党纪。这就意味着，相对于群众，承担较多的义务而放弃一些特权。国法呢，按照人民法院通过典型案例认可的“公众人物”标准，则应适度倾斜，给普通人较多的言论自由同隐私保护，以利监督官员，抑制特权，推进民主。

【答成凡、柏峰】我觉得，桑德尔先生那次在北大演讲“正义”，学生的回答让他“走麦城”了，也许是功课没做足吧。他不了解中国。这是他的幸运；要是了解，他那本书怕就写不出来了。当然，北大也在变。学生群体跟十年前、二十年前大不一样了。有点沉闷。

当然，讲座上那几个发言的同学，未必能代表北大。还有，言行要看场合。来了个感觉太好的洋教授，逗逗他也没什么。真的遇上灾难，比如上次汶川地震，大学生纷纷伸出援手，捐款献血，很踊跃的。

关于我的思想渊源和人生经历，也常有同学问起。我这一代人，叫“老三届”，就是卷入“文革”的六六、六七、六八这三届初高中生；我算其中年龄最小的。总的来说，书本对我的影响是次要的，第一是“文革”。前两年是革命风暴，父母被打倒，关进了牛棚，一切都颠倒了。然后上山下乡，到云南边疆插队落户，接受兄弟民族“再教育”，种地、当教师，干了九年。吃了点苦头，也学会了很多，交了各民族的朋友；世界观、人生观、价值观都形成于那个大时代。所以回想起来，真是很宝贵的经历。但是，知识青年上山下乡这个政策是失败的，因为伤亡太大了。一起下乡的同学里，十有八九失去了读书的机会，还有生病、出事故死了的，不知埋没了多少人才。

不过，现在走了另一个极端，年轻人普遍缺乏锻炼。即便大学生研究生毕业，去中西部基层挂职，那也是端着个知识分子干部的臭架子，指指点点，搞搞调研。老百姓哪会跟他说心里话，把他当自家人？

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