法律博弈成大国竞争常态，中国应该怎么做？

作者：陈维

本文转载自：环球杂志社（ID:GlobeMagazine）

中国企业、公民等各类行为主体以及海外华人如何科学运用国际法体系和东道国法律正当维护自己的权益，在此过程中又如何统筹国内法治和涉外法治？这是中国在大国竞争时代所面临的重要课题。

应对这个课题，我们必须重新审视全球化与全球治理的时代意义与历史定位，探寻当代国际法律秩序变革的历史脉络，在国际法治的宽广视野中寻求可能的破解之策。主要的应对之道大致包括三个层次，即熟悉东道国法律环境、加强我国涉外法治体系建设以及推进国际法理论与实践创新。

中国照片档案馆图片

东道国的法律环境首先属于东道国的国内法治范畴，但对中国企业、公民及其他各类行为主体而言，在涉及投资、贸易、留学、旅游等与个人权益乃至国家利益息息相关的行为中，对东道国法律的遵守与运用亦具有国际法治的意涵。

东道国的法律环境之所以重要，究其本质而言，是因为以主权原则为核心的威斯特伐利亚体系，内在地倾向于将“属地管辖权”置于“属人管辖权”之先。在企业、个人等各类行为主体维护其海外权益的普遍实践中，东道国的法律环境通常都是不可回避的重要规定条件。

首先，熟悉东道国法律环境，有助于各类行为主体强化合规意识，防范和规避法律风险。例如，在“一带一路”沿线国家及地区中，既有大陆法系国家，也有英美法系国家，既有在法制方面较为复杂而完备的国家，也有在法制完备程度、依法行政程度方面都存在较大缺陷、风险较大的国家，法律环境千差万别。国内企业进行海外投资，必须充分了解这个国家的宏观法律环境，特别是对相关的部门法（如外商投资法律和政策、劳工法、外汇相关法律与政策、税收法律与政策、签证政策等）予以足够的关注。此外，需了解东道国与中方是否签订了司法协助条约、双边投资协定、双边贸易协议或者双边税收协定等。

其次，熟悉东道国法律环境，有助于各类行为主体在利益受到侵害时寻求现实可行的应对之策。相比于国际法较低的约束力，东道国的国内法律往往具有更高的强制性，如能寻找到合适的法律依据，可较为及时有效地处理企业和个人所面对的现实困境。无论是受10043号总统令影响的赴美学子们拟对美提起集体诉讼的尝试，还是三一、华为、Tik Tok等企业对美国立法部门和行政部门发起诉讼的举动，其基本依据都是美国的国内法律，在美国司法权与行政权、司法权与立法权的制衡与对抗中，寻求可以利用的法律空间。

第三，熟悉东道国法律环境，有助于识别、阻断和反制不合理的“长臂管辖”。近年来，美国基于自身利益不断扩充并行使其“长臂管辖”的范围，将其作为大国博弈的重要工具，涵盖了反垄断、出口管制、民事侵权、金融投资、网络安全等众多领域，对不服从美国国内法的其他国家的实体或个体提出民事、刑事、贸易等制裁。2021年1月9日，中国商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，规定了中国公民、法人或其他组织遇到禁止或限制其与第三国正常经贸活动的不当域外适用时的报告制度，同时规定了保障企业合法权益的多种救济渠道，就是为了识别和应对以美国为代表的一些国家对其国内法的不当域外适用，维护中国国家主权、安全、发展利益，保护我公民、法人或者其他组织的合法权益。

严格意义上而言，涉外法治建设属于中国的国内法治建设范畴，同时，其内容亦属于国际法治的一部分。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》强调，加强涉外法治工作，建立涉外工作法务制度，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平。“加强涉外法治体系建设”的提法也出现在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中。

对中国公民、企业等各类行为主体而言，涉外法治体系建设将使其涉外权益的保护从被动转向主动，从事后应对转向事前防范，从分散化走向体系化。

立法方面，改革开放后中国已制定了包括《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在内的一系列涉外法律法规，为企业、公民等各类主体参与国际活动提供了基本的法律保障，但距实际需要仍有差距。

如何在尊重和遵守国际法准则的基础上，坚持国内法与国际法相互衔接和融合发展，充分发挥国内法在解决涉外法律纠纷中的重要作用，是中国在涉外法律斗争中进一步提升话语权、增强主动性的必由之路。截至目前，域外适用规则散见于中国各类法律和行政法规之中，如《刑法》《反垄断法》等，也已积累一些实践。但总体上，确立域外效力的规则在目前中国法的许多重点领域中仍有缺位。

执法方面，涉外工作法务制度的建立是一项崭新而重要的要求，其目的正是为了保护本国驻外企业和公民的合法权益，是驻外使领馆增强对本国驻外机构、企业和公民领事保护的重要法律措施。加强涉外法律服务体制机制建设，包括涉外法治人才队伍建设，也是重要的基础性工作。此外，行政机关通过适当行使行政执法权，从而在实践中拓展中国法域外效力的做法也值得关注。例如，商务部发布《不可靠实体清单规定》，就是用行政手段反制裁的有力举措。

司法方面，加强涉外审判体系和审判能力建设是重中之重，其中包括对管辖机制、审判工作机制、国际商事纠纷解决机制的探索等。“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的建立就是中国加强涉外法治体系建设的开创性举措。继2018年建立诉讼与调解、仲裁有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制之后，最高人民法院于2021年7月21日进一步上线了可为中外当事人提供立案、调解、证据交换、开庭等纠纷解决的全流程线上办理服务的“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台，有力地提升了中国国际商事争端解决的国际竞争力，也是中国企业、公民等各类行为主体以及海外华人群体等在国际商事争端解决方面可以应用的全新平台。

资料图：博哈里（右二）在义乌市涉外纠纷人民调解委员会参与调解新华社记者吕帅摄

进入新时代，构建人类命运共同体的重要理念被写入联合国决议，得到国际社会广泛认同，为国际法理论和实践创新作出了重大贡献。新型国际关系，共商共建共享的全球治理观，共同、综合、合作、可持续的新安全观，重义守信的正确义利观，交流互鉴的新型文明观等重要理念极大丰富了中国在国际法领域的理念和实践。

从维护中国企业和公民的海外利益角度看，推进国际法理论和实践创新必须牢牢抓住推动构建人类命运共同体这条主线，积极参与国际规则制定，推动国际法治朝着更加公正合理方向发展。在这个长远的过程中，对几对关系的处理值得深入思考，并在实践中寻求平衡。

一是国际法“软”和“硬”之间的关系。平权结构和契约属性使国际法对主权国家的约束力普遍不足。一般而言，基于约束力的差别，国际法可分为“软法”和“硬法”。中国一贯主张通过平等对话协商、以和平方式解决分歧，“软法”所具有的广泛适应性无疑具有重要的价值，但其适用往往也需要其他硬约束力规则的支持。而对国际法中强约束力的“硬法”的司法适用，总体上中国态度谨慎，仅在个别领域（如经济领域的WTO争端解决机制）接受一定程度上的适用。在推进国际法理论和实践创新的过程中，如何在对现行机制的扩大适用与适度接受之间寻求平衡，处理好“软”和“硬”之间的关系，是日益重要的课题。

二是国际法“程序性”和“实质性”之间的关系。国际法中有相当部分的规定是对国家间平等法律地位和对等交往程序等“程序性”的规定，这也使其成为国际规则和秩序的法律表达。而对国家具体行为的“实质性”规定，具有更直接的治理意义，是国际法作为全球治理的基础性手段的依据。伴随着全球化的深化和全球治理的发展，国际法在推动全球治理体系变革和建设中愈加发挥不可替代的重要作用，如何在为国际法治提供中国立场和中国方案中兼顾“程序性”和“实质性”的内容，最大限度地参与安全、发展、人权、治理、生态环境、文明交流等多个领域的造法进程，是中国提高国际规则制定能力，增强国际事务话语权，参与和引领国际法治进程的重要支点。

三是国际法“守正”和“创新”之间的关系。国际法的发展正是在法的恒定性与现实的变动性之间的张力中促生的，因此，推动国际法创新符合国际法发展的内生需求。百年未有之大变局更向我们提出了平衡国际法“守正”和“创新”的重要命题。

目前看来，美国一方面通过“退群”等行为背离多边机制，另一方面也通过国内法、双边协定及区域协定等试图重塑全球规则。中国则坚定维护以联合国为核心的国际体系，坚定维护以国际法为基础的国际秩序，坚定维护联合国在国际事务中的核心作用，做国际法治的坚定维护者和积极建设者，体现“守正”的担当。

大国竞争时代地缘政治、地缘经济的深层冲突和对抗，在很大程度上都将会以“法律博弈”的形式呈现，这将对中国公民和企业，以及相关海外华人群体的整体处境带来诸多复杂而深远的影响。熟悉所在国的法律环境，加强中国涉外法治体系建设，推进国际法的理论和实践创新，将是各类主体维护自身利益的必由之路。（作者系大连理工大学副教授）

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